O Pleno da Corte Suprema, ao apreciar o RHC 163.334, sob a perspectiva do direito criminal tributário, firmou o entendimento pela criminalização do não recolhimento do ICMS, ou seja, o inadimplemento do ICMS declarado pelo próprio contribuinte poderá acarretar a apresentação de denúncia penal e a condenação do empresário à prisão.
A pena para o crime de apropriação indébita é de reclusão, de seis meses a dois anos, com possibilidade de transação penal e suspensão condicional do processo, e substituição da prisão por penas privativas de direito.
O novo entendimento, firmado sob o enfoque de novas perspectivas conceituais, aborda e aponta as condutas de reiteração da inadimplência do ICMS, o dolo decorrente do não pagamento do imposto e a fraude como elementos caracterizadores do ilícito penal tributário.
O raciocínio jurídico condutor do entendimento, acresce que, em razão do ICMS caracterizar-se como um tributo indireto – onde o consumidor final quem suporta essa carga tributária e o empresário apenas recebe e o repassa ao Estado -, ocorreria apropriação indébita. Para o Ministro Alexandre de Moraes: “Aquele que recolhe esses valores tem a posse temporária. Não se transformou de dinheiro público, vindo de imposto, em patrimônio particular. No momento em que ele se apropriou, ele se apropriou indevidamente”.
Justamente no fundamento da apropriação indébita é que reside um dos pontos centrais que norteia o novo entendimento, posto que, em se tratando de crime contra a ordem tributária, notadamente nos casos derivados de lavratura de auto de infração, onde segundo a Súmula Vinculante 24 do STF, não há tipificação do crime tributário antes do julgamento definitivo do processo administrativo, ao passo que, nas situações de apropriação indébita tal imposição não se aplica.
Inadequado seria esquecer, que este novo entendimento da criminalização do não pagamento do ICMS declarado passará pelo crivo do Poder Judiciário, através de cada caso concreto, onde, indubitavelmente, seja através das acusações à serem exercidas pelo Ministério Público e as defesas a serem exercidas pelo contribuinte através da advocacia, serão apreciadas pelas autoridades julgadoras, questões diretamente ligadas às condutas tidas como ilícitas e as peculiaridades de cada caso.
Nessa mesma linha de criminalização do imposto declarado e não repassado à Fazenda Pública, a tendência é que nos casos de contribuintes do ISS, tal situação deverá ser replicada e aplicada.
Diante desse novo contexto, o principal efeito sobre a atividade empresarial é a necessidade dos empresários, independente do porte, de maior preocupação com a responsabilização penal dos sócios e administradores, exigindo-lhes maior atenção administrativa-financeira e planejamento tributário, da mesma forma e proporção que impulsiona as figuras do juiz, advocacia e ministério público, ao aprimoramento e evolução jurídica sobre a criminalização do não recolhimento do ICMS declarado.
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